La guarda de hecho

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por Ana Isabel Berrocal Lanzarot

La guardia de hecho

Representa la guarda asumida por un tercero –habitualmente algún familiar- sin que la asista ningún título -patria potestad, tutela, o curatela- o designación o nombramiento alguno –tutor o curador- que fundamente la función que ejerce –representación y defensa de un menor o de un presunto incapaz-.

El Código Civil contempla la guarda de hecho en los artículo 303, 304 y 306 –reformados por la Ley 26/2015, de 28 de julio-; y, también en artículo 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria donde se establece el procedimiento de control judicial del guardador de hecho.

La guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores o presunto incapaz, que, el ordenamiento jurídico contempla como provisional y transitorio, pues, se piensa en articular una protección estable para aquellos. Consecuencia de tal provisionalidad es que, existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas de interés del menor o del presunto incapaz, deben las personas e instituciones obligadas y legitimadas para ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable de aquéllos –por ejemplo solicitando la incapacitación y el nombramiento de un tutor o curador-.

En todo caso, y, sin perjuicio de que se promueva y constituya la tutela cuando resulte necesario, si una autoridad judicial tiene conocimiento de la existencia de un guardador de hecho –bien a instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo- podrá requerir al guardador para que le informe de la situación de la persona, y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer al efecto las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona  a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal (artículo 303 del Código Civil y artículo 52 de la Ley 15/2015).

A tal fin, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya una medida de protección adecuada, podrá el juez otorgar al guardador de hecho facultades tutelares –novedad importante tras la reforma por la Ley 26/2015-.

Si el guardado fuera menor de edad, el juez podrá optar por constituir un acogimiento temporal, siendo los acogedores el guardado o guardadores de hecho (artículo 303.2 del Código Civil).

Salvo en los casos de desamparo, en los demás supuestos, se faculta al guardador de hecho para “promover la privación o la suspensión de la patria potestad, la remoción de la tutela o el nombramiento de tutor” (artículo 303 in fine del Código Civil).

De concurrir los presupuestos objetivos de falta de asistencia ex artículos 172 y 239 bis del Código Civil que, puede declararse en situación de desamparo a los menores o a las personas con la capacidad modificada judicialmente aun en situación de guarda de hecho.

Ahora bien, los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o del presunto incapaz no podrá ser impugnados si redundan en su utilidad, si son beneficiosos para los mismos (artículo 304 del Código Civil).

Se aplica la nulidad ex artículo 1259 del Código Civil a los actos realizados por el guardador de hecho que no sean de interés del menor o del presunto incapaz o que no redunden en su utilidad, salvo ratificación.

Por otra parte, al guardador de hecho se le reconoce el derecho a la reparación de los perjuicios que, hubiera podido sufrir en su actuación, en los mismos términos que a los tutores, curadores y defensores judiciales y en la extensión fijada en el artículo 220 del Código Civil.

En fin, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre de 2014 ha fijado como doctrina jurisprudencial que: “cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, no se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancia concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés de los menores, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección”.

Ana-Isabel-Berrocal

Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Doctora en Derecho. Profesora en el Departamento de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid.

Especializada en Derecho de Familia, protección de Discapacitados y personas mayores y de protección del deudor hipotecario.

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