¿Cómo nombro tutor para mi hijo?

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por Cristina de Amunátegui Rodríguez

Los padres que ostenten la patria potestad pueden querer nombrar un tutor para sus hijos en dos supuestos: cuando sean menores de edad o cuando sufran algún tipo de discapacidad que pudiera dar lugar a su incapacitación.

En el caso de que se tengan hijos menores suele ser una cláusula frecuente a la hora de otorgar testamento, siendo lo más conveniente que los progenitores actúen de consuno a la hora de elegir a la persona que desempeñaría esa función, con el fin de que la situación sea menos complicada en el caso de que ellos falten.  Lo más habitual en estos casos será elegir a una persona muy cercana en el entorno familiar, ya sea un hermano mayor de edad, o bien parientes próximos a los padres con el fin de que la adaptación del menor sea lo menos traumática. Es posible designar tutor a una persona y a su cónyuge (por ejemplo los tíos del menor) para que ejerzan la tutela conjuntamente. Si existen abuelos cada vez es más frecuente encomendarles esta función, especialmente cuando no sean excesivamente mayores, se encuentren bien de salud y se trate de niños que están próximos a su mayoría de edad.

Cuando se trata de nombrar tutor a un hijo con discapacidad la situación suele presentarse diferente. En primer lugar porque el nombramiento de tutor sólo tendrá alguna eficacia si se incapacita al hijo, o si ya estaba incapacitado durante su minoría de edad, si no es así no es posible constituir la tutela (con independencia de que el juez a la hora de dictar la sentencia de incapacitación, atendiendo al grado de discapacidad, prefiera constituir una curatela, en cuyo caso nombrará curador y no tutor).  En segundo lugar porque los padres deben ser conscientes de que la responsabilidad que le incumbirá al tutor es trascendente, y deben reflexionar sobre quién puede ser la persona idónea, que no necesariamente debe ser el pariente más próximo. En estos casos no suele ser aconsejable designar a los abuelos, porque la diferencia de edad determinará que, habitualmente, mueran antes los abuelos, debiendo volver a constituirse la tutela.

 

¿Cómo pueden los padres designar el tutor para su hijo?

Es necesario acudir al Notario y pueden hacerlo en su propio testamento o en documento público notarial. En ambos casos tales documentos se comunicarán por el autorizante al Registro civil para que consten allí y puedan ser remitidos al Juez cuando comience el procedimiento de incapacitación o el de nombramiento de tutor. Hay que tener en cuenta que en el ámbito del Código civil los padres no pueden testar conjuntamente, debiendo hacerlo individualmente.

 

¿Qué pueden hacer los padres?

Las posibilidades, además de designar a la persona que pudiera desempeñar la tutela, son varias:

1.º Pueden nombrar uno o más tutores, y establecer si deben actuar o no solidariamente, esto es conjuntamente.

2.º Proceder a separar la tutela personal de la patrimonial, de manera que un tutor cuide al hijo y lo tenga en su compañía y otro se encargue de la gestión de sus bienes, lo que puede ser conveniente en muchos casos atendiendo al entorno familiar.

3.º Nombrar tutor a una persona jurídica, siempre que entre sus fines esté la labor de protección de menores o incapacitados y no tengan ánimo de lucro.

4.º Excluir a alguna persona de la función de tutor. Es lo que se llama delación negativa.

5.º Pueden establecer órganos de fiscalización o control de la actuación del tutor.

6.º Disponer las medidas que consideren adecuadas respecto a la persona o bienes de sus hijos. Esta posibilidad permite que los padres puedan proveer sobre la necesidad o no de ingresar al hijo en algún centro o institución, tratamientos que deba seguir, deseo de que permanezca en el hogar familiar, reinversión de beneficios en tratamientos médicos o educacionales, etc.

7.º Dispensar algunas causas de inhabilidad para ser tutor, como haber sido condenados por algún delito, o mantener pleitos o conflictos de intereses con el hijo.

8.º Pueden establecer que el tutor reciba los frutos que produzca el patrimonio del hijo incapacitado a cambio de que el mencionado tutor preste alimentos al tutelado.

¿Está obligado el Juez a respetar los designios de los padres?

El Código civil establece un sistema en el que el nombramiento de tutor (o en su caso curador) corresponde siempre y en todo caso al Juez.  Para ello se establece un orden de preferencia en el que antes de las disposiciones de los padres estarían las del propio hijo (en el caso de que en algún momento hubiera tenido capacidad suficiente para ello), el cónyuge del hijo o los padres del hijo. El Juez tiene poder para alterar el orden o no respetarlo, tanto anteponiendo las disposiciones de los padres como no haciendo caso de las mismas, pero siempre deberá ser por una razón excepcional y por resolución motivada.

 

Qué circunstancias puedan llevar al Juez a no respetar los designios de los padres es algo que dependerá del momento en que se lleve a cabo el nombramiento, como pueda ser el distanciamiento del posible tutor respecto del hijo, un cambio en el entorno que no aconseje el designio previsto o que existan personas en mejor posición para llevar a cabo la labor de protección del hijo Lógicamente, cuando más lejanas sean en el tiempo las previsiones de los padres existirá una mayor posibilidad de cambio de las circunstancias que rodeen la vida del menor. Como el testamento es un acto esencialmente revocable nada impedirá cambiar el nombramiento de tutor cuantas veces lo aconseje la situación, lo que permite a los padres poder adecuar la designación a las necesidades presentes en cada momento.

En el caso de que el Juez no respetase otras decisiones de las que pueden adoptar los padres deberá hacerlo excepcionalmente y siempre mediante resolución motivada.

 

¿Es obligatorio desempeñar la función si nos han designado como posibles tutores?

No, aunque existe un deber de ejercicio de las funciones tutelares basado en el  parentesco tan sólo existiría una obligación de tipo moral, por lo que los padres deben asegurarse de elegir la persona adecuada. A la hora de proceder a la designación el Juez tiene obligación de oír a los llamados y a los parientes, para decidir siempre lo más conveniente para el incapacitado y, desde luego, nunca permitiría que fuera tutor quien se niegue a ello. Sí establece el Código, a modo de sanción, que perdería el llamado lo que el testador le hubiera dejado en consideración al nombramiento (por ejemplo, un legado o parte de la herencia en atención a ese concepto de desempeño de la tutela). Tal consecuencia en nada interfiere en los derechos legitimarios que pudieran asistir a los llamados eventualmente a la tutela, aunque se excusen después, pero si puede el testador jugar con otras partes de la herencia, siempre que quede claro que van asociadas al desempeño de la tutela.

 

¿Cuál sería el principal inconveniente práctico de esta figura?

Que los dos progenitores en cada uno de sus testamentos establecieran disposiciones contrarias. No hay que olvidar que la función que asiste a los padres en esta materia es la protección del hijo, por lo que deben evitar nombramientos incompatibles o disposiciones contrarias. Lo normal será que los progenitores hayan hablado previamente de estas cuestiones, lo que será normal en familias que mantengan buenas relaciones. No obstante, en el caso de que no pudiera ser así, el Juez, a la vista de lo dispuesto por los padres, aplicará conjuntamente las disposiciones de ambos si fueran compatibles y de no serlo tendrá en cuenta las que sean más convenientes para el tutelado.

Cristina de Amunátegui Rodríguez
Universidad Complutense de Madrid.

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