Instituciones de guarda: la tutela

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por Ana Isabel Berrocal Lanzarot

Instituciones de guarda: LA TUTELA

La Ley 13/1983, de 24 de octubre de reforma del Código Civil en materia de tutela establece como principios básicos en relación con el sistema tutelar:

  • Se abandona el modelo de tutela de familia y se instaura un sistema de tutela de autoridad que, supone que las instituciones tutelares se establecen bajo la salvaguarda de la autoridad judicial que, las constituye y controla.
  • Establece una pluralidad de guarda legal: tutela, curatela y defensor judicial (artículo 215 del Código Civil).
  • Se unifican para todos los cargos tutelares las condiciones de capacidad, prohibiciones, excusas y remoción.
  • Se prohíbe a quien desempeñe un cargo tutelar recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión; representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses; y, en fin, adquirir bienes del tutelado a título oneroso o transmitirle por igual título parte de sus bienes (artículo 221 del Código Civil).
  • Se establece un sistema de publicidad mediante el Registro Civil (artículos 218 y 219 del Código Civil).

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre da entrada a la autotutela –la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime pertinentes en previsión de una futura incapacitación –por ejemplo, nombramiento de tutor, curador- (artículo 223.2 del Código Civil).

La tutela se configura como una institución de guarda estable que, suple la falta de patria potestad y atiende a los menores de edad no emancipados y a los incapacitados cuando la sentencia de incapacitación así lo determine. El tutor es el representante legal del menor o incapacitado, a quien sustituye –salvo que por disposición de la ley, o de las sentencia de incapacitación pueda el sometido a tutela realizar por sí solo determinados actos- (artículo 267 del Código Civil).

La curatela es una institución de guarda referida a los menores emancipados cuyos padres fallecieron o quedaron impedidos para asistirles; a quienes gocen del beneficio de la mayor edad; a los pródigos; y a los incapacitados, si así lo hubiera dispuesto la sentencia de incapacitación (artículos 286 y 287 del Código Civil). El curador asiste al curatelado, no le representa ni le sustituye.

El defensor judicial carece de carácter permanente, su nombramiento es para un acto o asunto concreto –conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales –padres o tutores- o el curador; u opera en una situación puntual –el tutor o el curador no desempeña adecuadamente sus funciones- (artículo 299 del Código Civil).

Están sujetos a tutela (artículo 222 del Código Civil):

  • Los menores de edad no emancipados que no estén bajo patria potestad –padres fallecidos o privados de la patria potestad-.
  • Los incapacitados cuando la sentencia de incapacitación lo haya establecido –menores o mayores de edad que no estén sometidos a patria potestad y hubieran sido incapacitados por las causas establecidas en el artículo 200 del Código Civil y la sentencia hubiera sometido a tutela-.
  • Los sujetos a la patria potestad prorrogada (artículo 171 del Código Civil) al cesar ésta, salvo que proceda la curatela –fallecimiento de ambos padres que conlleva que la patria potestad prorrogada cese (artículo 171 in fine del Código Civil)-.

Por su parte, están sujetos a tutela administrativa –no ordinaria- de la entidad que en el respectivo territorio tiene encomendada la protección de los menores, los menores que se encuentren en situación de desamparo, esto es, privados de la necesaria asistencia material o moral (artículos 172, 222.4 y 239 del Código Civil). Ahora bien, esta tutela administrativa establecida por la Ley no sólo alcanza a los menores en desamparo, sino que también se extiende a las personas con capacidad modificada judicialmente que, se encuentren en la misma situación de desamparo (artículo 239 bis.2 del Código Civil).

Al nombramiento del tutor el artículo 234 del Código Civil dispone que, se preferirá:

  • Al designado por el propio tutelado –autotutela (artículo 223.2 del Código Civil)-.
  • Al cónyuge que convive con el tutelado.
  • A los padres del propio tutelado –que no estuvieran privados o suspendidos de la patria potestad-.
  • A la persona o personas que los padres hubieran designado en sus disposiciones de última voluntad –testamento- o documento público notarial. Si bien, para la eficacia de tales disposiciones, resulta necesario que el disponente no estuviera privado de la patria potestad (artículo 226 del Código Civil). Si las disposiciones del padre y de la madre sobre el designado como tutor fueran incompatibles, el juez en decisión motivada adoptará la que considere más conveniente para el interés del tutelado (artículo 225 del Código Civil).
  • Al descendiente, ascendiente o hermano del tutelado que designe el juez.

Ahora bien, respecto de la designación de tutor, el artículo 245 del Código Civil otorga relevancia a la voluntad excluyente de los progenitores realizadas en testamento o documento notarial. Si bien, esta exclusión procedente de los padres o del propio interesado en documento de autotutela no opera cuando el juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado (artículo 245 in fine del Código Civil).

En todo caso, como regla general, el Juez habrá de proceder al nombramiento de tutor conforme al orden de prelación establecido en el artículo 234 del Código Civil y con sujeción, asimismo, a las exclusiones que, a tal efecto hubieran realizado los padres como el propio interesado. No obstante, con carácter excepcional, el Juez en resolución motivada puede alterar el orden legal de preferencia ex artículo 234 del Código Civil e incluso prescindir de las personas incluidas en el mismo “si el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere” (artículo 234.2 del Código Civil).

De todas formas, si no pudiera nombrarse como tutor a ninguna de las personas a las que se refiere el citado artículo 234 del Código Civil –por inexistencia, inhabilidad o exclusión- el juez designará como tutor a quien por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo (artículo 235 del Código Civil).

Si bien, puede ocurrir que, no exista persona idónea para asumir el cargo de tutor; en estos casos, el artículo 239 bis del Código Civil establece la designación de la entidad pública como tutora.

Por otra parte, respecto al nombramiento de tutor para varios hermanos, el juez procurará que el nombramiento recaiga en la misma persona (artículo 240 del Código Civil).

Sobre tales bases, puede ser tutor una persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro y cuyos fines sea la protección de menores e incapaces (artículo 242 del Código Civil). En éste último caso, la responsabilidad de la actuación tutelar recaerá en la persona jurídica y no en el órgano o representante que, actúe por ella.

Como regla general el cargo de tutor es unipersonal, por lo que el nombramiento del juez recaerá en una sola persona (artículo 236 del Código Civil).

Sin embargo, se admite el ejercicio por más de un tutor en los siguientes casos:

  • Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes.
  • Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre del tutelado.
  • Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano –tío o tía- y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
  • Cuando el juez nombre a las personas que los padres hayan designado en testamento o en documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
  • Cuando el propio interesado así lo hubiera establecido en el documento de autotutela.

En el caso de tutela plural –varios tutores nombrados- el ejercicio de las facultades de la tutela pueden tener carácter independiente o conjunto. Así, en el caso de haberse separado en cargos distintos la tutela de la persona y la tutela de los bienes, cada tutor ejercerá con carácter independiente las facultades de la tutela relativas a su competencia (artículo 236.1 del Código Civil). Si bien, deberá ser tomadas conjuntamente las decisiones que, incidan en el ámbito de competencia común de ambos tutores (artículo 236.1 in fine del Código Civil).

Si las facultades de la tutela estuvieran encomendadas conjuntamente a varios tutores, el ejercicio de las mimas se habrá de acomodar a las siguientes reglas:

  • Las facultades han de ejercerse de modo conjunto por todos, pero resulta válido lo acordado por el mayor número de ellos (artículo 237.2 del Código Civil).
  • A falta de acuerdo mayoritario, corresponderá al juez, después de oír a los tutores y al tutelado, si tuviera suficiente juicio, resolver lo que estime pertinente (artículo 237.2 del Código Civil).
  • Si hubiese incompatibilidad u oposición de intereses en algunos de los tutores para un acto o contrato, éste podrá ser realizado por el otro tutor y de ser varios, por los demás de forma conjunta (artículo 237 bis del Código Civil).
  • Si los desacuerdos fuera reiterados y entorpecieran gravemente el ejercicio de la tutela, el juez podrá reorganizar la tutela –distribuyendo las facultades entre los tutores-, o incluso proveer un nuevo tutor (artículo 237.2 in fine del Código Civil).

Ahora bien, es posible el ejercicio solidario de la tutela, por lo que vale lo realizado por cualquiera de los tutores. Así en el caso que, la tutela corresponda al padre y a la madre el artículo 236.2 del Código Civil dispone que, aquella será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad, pues bien, para estos casos, si los padres lo solicitan, el juez puede resolver que el ejercicio de las facultades tutelares se ejercite de modo solidario (artículo 237.1 del Código Civil). También, cuando el juez hubiera nombrado como tutores a las personas que los padres o el propio interesado hubiera designado para ejercer la tutela conjuntamente, y éstos hubieran dispuesto de modo expreso en los documentos de nombramiento que, ejercitasen las facultades de la tutela con carácter solidario (artículo 237.1 del Código Civil).

De todas formas, en los casos en que por cualquier causa, cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso (artículo 238 del Código Civil).

En este contexto, el nombramiento de tutor puede tener lugar en la propia sentencia de incapacitación, cuando así se hubiera solicitado (artículos 759 y 760 LEC); y si no se solicita, la constitución de la tutela o curatela en el procedimiento judicial de modificación de la capacidad –procedimiento de incapacitación-, la constitución de la tutela o curatela tendrá lugar por el procedimiento regulado en los artículos 43 a 51 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria –expediente de constitución de tutela o curatela-. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. En estos expedientes no será preceptiva la intervención de abogado ni procurador, salvo en lo relativo a la remoción del tutor o curador en el que será necesaria la intervención de abogado.

Ana-Isabel-Berrocal

Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Doctora en Derecho. Profesora en el Departamento de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid.

Especializada en Derecho de Familia, protección de Discapacitados y personas mayores y de protección del deudor hipotecario.

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